热评新修保险法 ——保险法四人行浏览文章包头仲裁委员会

      [L1] 黎建飞老师：
      我的题目是理赔难，这个题目一提出，邢老师就一针见血地指出，说我这个题目什么都能说。因为媒体已经指出，这一次保险法的修改直指理赔难。邢老师在剑桥大学是动过刀叉的，作为一个学者，比较超脱的指出了许多问题，而且比较理性，让我们都陷入沉思在他的讲演中[L2] [L3] 。而贾老师一上来呢，大家可以感觉到，他对我们中国的保险实务参与非常深。给我们的感觉他几乎是代表保监会在这里讲演。我们明显感到他是官方的代表，让我们不停[L4] [L5] [L6] 的去理解保监会的良苦用心。邢老师说保险业的条文过多了，表明了保监会对法的介入很深，而这个在贾老师就解释为正好是和国际接轨，是金融危机给我们的启示，我想保监会领导也会这么说。但是，他们两位都给我们很好的启迪，使我们有很大收获。实际上大家说的都是理赔难的问题，我认为解决理赔难就是这次保险法修改的目的，虽然规定了很多条文，但还是难以解决。新保险法通过，而且10月1号马上就要实施了，但依然解决不了理赔难的问题。为什么呢？我们来看两个案例。
      例一：关于某人投保人投保寿险的案例。保险合同规定，如果这个人得了保险条款约定的疾病，如果死亡了，可以领取保险金；又或者保证在六个月内死亡，也可以领取保险金。后者虽然可以用去抢救病人。虽然这个病的死亡率特别高，但也不是马上都会死。现在问题就是这个投保人在六个月内是否死亡。当他的家属去申请领保险金时，保险公司对于他的这个病已经没有疑义。但却要求医院出个证明，证明他一定会在六个月内死亡。因为你只有符合这个条件才能领保险金，否则无法领取；如果活过了六个月，就不满足保险合同条款的要求了。现在全世界可能都没有一个医生或者一家医院愿意给你出这个证明。谁敢出证明说这个人在六个月内一定要死亡？所以像这样一个问题，即使我们在立法上规定了这么多条文，依然解决不了。
      例二：前不久发生了一起投保重大疾病险的案子，癌症就属于这个病的赔偿范围。投保人在肿瘤医院诊断后，所有条件都符合要求，因为按照一般人理解，肿瘤就是癌症。但后来保险公司告诉他，癌症分为两种，他只是得了肿瘤。一个医学专家从非常高深的医学理论解释说，肿瘤有癌症和非癌症之分，同样要死亡，而他这一种肿瘤不属于癌症，最后就不能理赔。
      可见在“理赔难”上，就这些现实中的案子而言，无论你在立法上怎么修改都没有用。即使把这两个案子放到10月1号以后，要理赔仍旧很难。第二个案子已经终审，根据调解给了3000元，就是安慰了一下，等于没赔。因为这个人尽管得肿瘤死亡了，但不是癌症。而一般投保人认为住在肿瘤医院的都是癌症，那个六个月内死亡的案例就更可怕了，因为根本满足不了这个条件。
      为什么会产生保险法上理赔难呢？这得从商法的起源和本意上考虑。商法说白了就是商人的法律，它体现的是商人的意志，来源于商人们奉行的商业规则。商法从其起源开始就不是为考虑相对人而制订的，这在保险法上是非常明显的。保险法来源于伦敦泰晤士河畔开设的咖啡馆，在咖啡馆喝咖啡的人考虑的是船和货怎么能够回到这里来而不因其灭失而支付保险金，尤其是要对因被诈骗而支付保险金层层设访。咖啡馆里的人真的是往来无白丁，谈笑皆商人，里面全是一批船主，保险经纪人，没有一个是投保人，因为投保人通常不会去喝咖啡。更尤其是现在我们的投保人是众多的一般老百姓，更不可能去喝咖啡了。
      所以，商业保险法从其起源开始就是为了商人商业经营的便利和安全而制定的商业规则，然后上升为法律的。从此商法就在商人领域内慢慢发展起来。相对人想要不停的向商法加入自己的意志和利益，实际上是非常难的。当社会中基本规则很强硬、来源很明显、身份很清楚时，我们可以称之为“元规则”，就是最根本性的规则。当一部法律在元规则上给你确定了规范后，后来再想去改变它，都是不太容易的。就算最早的海上保险法已经几百年了，要想改变它也很难。为什么呢？就像保险法上的保险利益原则、如实告知原则，这些都是减法或加法的原则。保险利益原则主要做的是减法，要尽量减掉有可能给保险经营者、保险人带来伤害的保险标的，即不是任何利益都可以投保的。而所谓的最大诚信依然是对投保人的要求。理由是你才了解你的保险状况。通过保险利益原则，减少承保的风险；后者同样是加大投保人的告知责任，减轻保险人不可预知的风险。就算现在修改为重大过失了，我觉得依然难以解决问题。为什么呢？我再说两个例子。
      例一：一个中学老师投保两全险后第三年查出来是癌症晚期，这时保险公司就拒赔，理由是你现在癌症是晚期，医生证明你的癌症在投保时就有了。这位中学老师感到非常委屈，他说我这辈子都没说过假话，更不会为了这份保险说假话，投保时他真是不知道自己得了这个病。你说这是故意还是重大过失，还是没有过失？
      例二：某外资企业投保一辆奔驰车，出险后却只赔偿一辆了“桑塔纳”。为什么这样呢？因为外资企业的黑牌车都是免税进来的，一辆奔驰车从外资公司进入我们国家挂黑牌的时候，它实际的价值是一辆桑塔纳的钱。当时这辆奔驰在我国的市场价是80多万，而外商进来时是免税的，实际上就只有20几万。保险公司在投保时非常清楚那辆车的实际价值，因为牌照、性质与归属都的清楚的。但是却按奔驰车的市场价格收取保费。到赔偿时保险公司就认真起来了，说你是超额保险，你进来的时候就20多万，最后就赔了一辆“桑塔纳”金额。
      通过我们今天修改过的条文，包括“重大过失”的条款，你依然不能纠正这种状况。通过社会的不断发展，尤其是上个世纪60年代发达国家民权运动的开展，我们不断的从商人那里争取他固有的利益。但由于元规则早就定了，他确定时与你无关，你根本参与不了。即便是新的规则，无论是当时还是现在也不例外。所以必须有一种独立的力量，从理性上去认识、去定性、去判断、去设定，才能过问并且管理这些事。
      只一方面，保险法来源于发达国家，商法的很多东西都是国外来的。后发达国家有一个很便利的条件就是不需要从咖啡厅开始，从船货开始，经过几百年才形成保险的规则。我们可以直接把保险法翻译过来就行了，甚至直接学发达国家那些最本源的东西。像邢老师干脆去剑桥待一年，什么都搞明白了。但后发达国家也有一个问题，就是移植过来的法律很难完全的生根。保险法上很多名词都没有整的很清楚，比如保险利益，它的翻译是否准确人们是有疑虑的。还有更加不大舒服的词，如禁言、禁反言、不可抗辩条款。这些用语我们学法律的看了都要想半天，更何况让一个普通的投保人来搞清楚这些概念。所以这些也都增加了理赔的难度。
      理赔难从起源上就是一个难以避免的现象，理赔难的后果可以说是任何赔偿中最为严重的一种后果。为什么？保险是以非常小的危险概率来购买，不发生的可能性很大，发生的可能性非常小，否则任何保险公司都不会做你这个生意。他一定是做有钱赚的东西，他做的只一个business。在这种情况下，投保人如果的出险后非常难得到这笔赔偿，其拒赔甚至比拖欠工资还可怕。工资是我付出劳动后却得不到报酬，你损害的是我先前付出的一段劳动。不理赔却很可能将这个人打入永远站起不来的深渊，因为这份危险已经在他身上发生，无论是火灾还是人身伤害，他所指望的就是这笔保险。保险本来就压根儿不能消除这份危险，所以我们的老师有说：保险是人类无可奈何的选择，也是人类一个最没效益的制度。保险虽然没有效益，但能产生效益，就是说它能拯救你。它就像是避难所，能让你暂时安全，让你东山再起。拒赔就是把你东山再起，喘一口气的机会彻底剥夺或者说消灭了。所以拒赔是对保险根本性的扼杀，理赔难是对保险制度根本的伤害，以后就没有人投保了。保险公司的人经常说：我反正没有买过保险；教保险法的老师也都说：我反正没有买过保险。因为他们知道这里面的麻烦。这样下去，这个制度本身是要受到根本性伤害。所以应该做到，只要投保，只要不是故意欺诈，都应该赔，没有什么过失和重大过失之分。重大过失首先是你保险公司的过失，你干嘛不去搞清楚啊。所以在这些方面我们还是需要加强改革和进步。当然，如果我们主要依然的是保险的商业协会，靠更多的保险公司，在法律的起草上面发挥着重要的作用和产生着重大的影响，仍然沿用现在的一种部门立法的模式，我觉得可能难以从根本上得到纠正。
      提问一：刚才邢老师说保险法的关键就是保险合同的解除问题，那合同解除是投保人的解除权呢，还是保险人的解除权？保险合同解除的发展趋势是更加严厉，还是更加宽松？
      邢海宝老师解答：保险法修改最想解决的是理赔难（不赔、赔得少、赔得慢），理赔难最严重的就是保险公司无理不赔。从保险法的条文看，不赔有两种情况：一种是明确规定保险公司不承担保险责任（不涉及解约），另一种是保险人可以解除合同。有时，保险公司只有解除合同才能不赔。解除合同可以在发生保险事故前，也可以在发生事故后。比较而言，事故发生前解约对被保险人较为有利，一方面他有时可以获得部分退费，另方面他可以寻求其他保障。不过，保险事故尚未发生，保险公司一般不会解除合同，因为事故的发生有不确定性，如果最终事故不发生，保险公司即使有解除权，他也不解除合同，以便保有全部保费。而事故发生后才解除合同，然后拒赔（很多情况下，解约具有溯及力），最是违背诚信，损害被保险人合理期待。解除合同无理拒赔将极大地动摇投保人对于保险公司和保险的信心，危及保险的生存发展。这次保险法修改的亮点就是限制保险人解除权，保障被保险方利益，维护保险的根本目的，促进保险业的发展。值得注意的是，新保险法规定解除合同情形保险公司多要退还保费，这可能驱动保险公司在事故尚未发生的情形解约，也就是说，保险公司以后不一定有动力等待观望了。另外，限制解约溯及力也使保险人不敢等到事故发生后再解约。
      提问二：为了保证法律条文有效性，有的条文有约束性条款，但没有对应罚则，这在法学理论上应怎么认识？
      叶林老师解答：我讲公司法时把规范分为行为规范和责任规范或裁判规范。行为规范告诉你应怎么做，裁判规范告诉你行为规范没有被执行时，后果是什么，法官该怎么判，这是两种并存的规范。保险法中的第五十六、五十七条是属于行为规范的类别。怎样把行为规范转化为一个可裁判的东西，比如出现保险的问题，标的累加金额超过标的价值问题时，法律上并没有给出一个确定的结果，而需要在个案中由法官来酌量，所以它是司法当中的一种转换。当然还有另外一种反向的转换，一个裁判规范暗含行为规范，如何转化，这两个都是很难的。所以仅仅就这一点来讲，不能简单的说，我违反了行为规范，就一定产生裁判效果。所有的制定法都会偏重于行为规范，而以判例法为特征构成的体系更强调裁判规范，它解决了很多实际的问题，经年累月积累下来的这么多判例，没有必要再以行为规范为主，因为已经基本上能够演绎出剩下的东西。而制定法规，特别是我们这个没有保险法传统的，或是没有制度长期积累的国家，只能靠行为规范的引入来弥补立法上的缺陷。不能说行为规范无效，但违反了行为规范也不一定会导致裁判效果，至于是部分无效，还是全部无效，到底是什么样的后果，还需要慢慢积累。
      提问三：保险法第十三条涉及到保险生效问题，条文里规定了合同成立和生效的时间，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，合同成立。什么叫同意承保？同意承保是收取了保险费，还是签发了保险单，还是口头或书面地提出了承保意向？在实际当中，财产保险和人身保险成立的时间又是不同的，这样保险法上模糊的说法就比较难以确定。
      贾林青老师解答：首先对邢老师和黎老师的悲观心态进行一下反驳。保险法是一个行为规则，在世界各国中，经济越发达，保险越发达，这么多年了，只有中国存在理赔难，其他国家就没有理赔难？拒赔大家都存在，而在国外没有一个国家认为不要保险，所以我感觉首先还是应该从积极角度去看待保险。拒赔比例不到10%，保险公司也怕打官司，在一般情况下还是赔的。所以不应该以个案掩盖了整个保险市场的运作。保险公司是营利法人，有民事权利，我们看到的不应该仅仅是被保险人的利益，同时还有保险公司的利益。
      合同法对十多种合同也没有规定的这么细，保险法作为一个规则，也不可能一一列举，更何况保险事务错综复杂，不可能列举出来。人身保险和财产保险不一样，但有一个共性，就是按照合同法的法律规定去适应，去衡量。合同法的总的规定对各类民商合同都有统领作用，保险法也不可能作详细的规定。

      提问四：商人的技能性和专业性在保险法的关系当中对保险双方当事人权利与义务的影响，以及保险合同法对他们的规定。
      叶老师回答：既然你已经把问题问的这么精细，就说明你已经有自己的看法了，我也就不用谈了。我想说的是另外一个。如果你把保险当作一个市场，把保险公司当作一个市场组织者的话，你会觉得市场之所以存在，是因为大家都对市场有信心，所以我们在谈保险人也好，被保险人也好，如何给他们一个保护，或者在某种程度上限制一下保险人的解除合同的权利，实际上是为了使市场活跃起来。在市场活跃起来的基础上，大家都有好处，否则市场就可能真的完蛋，所有保险公司都危险了。你怎样去建立投保人与保险公司的议价能力？我一直强调如何培养市场力量，而不是定价本身，你要创造的是一种机制，而不是定价的结果。所以从这种意义上讲，保险法给予被保险人、投保人更多利益的同时，实际上是把他们的议价能力提高上去，并不是真正解决一些具体条款上的问题，所以我觉得这是保险法意义最重大的。另外一种方法是把中国所有的保险公司都变成每个中国老百姓都有股份的公司，刚才所争的矛盾就简化了，但又不敢做，因为我们是全民所有制。所以撇开产业界的规范，从利益的角度来讲，只能借助对抗力量使双方得到平衡，这样市场能发展，公司能赚钱，大家去投保也开心，比较和谐一点。
      从技术性本身来讲，我去买保险的时候，保险公司就问我，你抽烟吗?我说抽。又问我抽多长时间，我说抽15年了。他说不行，3年吧，他主动把保险合同里的时间改掉。买保险的人、卖保险的人和真正理赔的人是不一样的，包括保险公司的考核体系也不一样，比如保险公司职员真正关心的是你卖了多少保险。每个公司有自己的考核体系，然后理赔时又有另外一套考核体系，这两个考核体系实际上是有冲突的。所以我们要解决的不仅仅是法律制度层面上的具体的规范，而是包括很多，你的管理系统要与这样的制度配套，否则效果可能不会这么好。如果你对职员的考核是以少赔款为出发地点，这样就很容易解决。所以不仅仅是字面上的，还有其它方面的。
      提问五：虽然新保险法出来以后针对理赔难增加了很多规定，但会不会像劳动法一样，本意是为了维护投保人的利益，但由于刚出来的法律规定没有这么具体，存在一个解释的空间，国务院没有颁布具体的解释办法，在具体的保险实践中，保险公司会不会利用自己的强势及投保人对保险理赔的不了解，从而造成拖延理赔的结果，最后还是难以理赔。
      黎建飞老师回答：我觉得从总体上讲劳动合同法和保险法都不存在规定不清楚，必须需要由司法解释的问题。劳动合同法是典型的人们想把它解释成另一种现象，不停的呼吁解释它。
      贾林青老师解答：保险法是比较清楚的，虽然存在概括性条文，但这是不可避免的，这是法院给予法官自由心证的余地。比如对于“及时”的理解，只要掌握在合理时间内即可。本地出险和异地出险，国内出险和国外出险，不能用统一标准去衡量，统一规定反倒约束了被保险人，反而更不利于理赔，因此要掌握“合理”的意思，不宜做具体的量化，在个案当中我们看及不及时，不及时的话就有责任。我们要相信司法公正，他是中庸的立场，理赔难我们考虑的不是具体的步骤，而在于法律的标准。我个人了解到，法院的保险案件呈上升趋势。法院在审理案件过程中要定一个共性标准，该赔不该赔是有法律条件的。是不是保险公司拒赔就一概都无理？顶多各占一半。因此即使到了法院，也不见得拒赔都是被保险人是受害者，现在也不乏受害者以假惺惺的面目来出现，实际上他在无理取闹，想投机取巧，获取非法利益，这恰恰是保险法所禁止的。
      从保监会的文件可以查到，理赔难的问题在中国是客观存在的，另外从英国和美国来说，英国人的保险信用是比较高的，但保险法并不比中国发达，美国的保险法有对理赔难的较多规定，虽然美国人的诚信比中国人高，但理赔难问题也确实存在。所以理赔难是存在于各国的一种普遍现象。
      提问六：保险法第十三条：投保人提出保险要求，必须经得保险人同意承保，保险才能成立，同意承保怎么来体现？
      贾林青老师解答：1、按照保险法上承诺的标准去衡量。2、保险法写的非常清楚，双方就保险条款达成协议，虽然保险合同是格式条款，但如果投保书起了我投哪个险种，说明你这是复合合同，你同意接受这个条款，保险公司要预收保费，或其他收取投保费的文字表述，我认为这就是承保。因为这已经表示承诺了，至于保费收没收，这不影响保险合同成立，反过来收保费也不意味着保险合同成立，孤立地看保费没有价值。

      提问七：新修订的保险法是否可以直接使用到交强险中，赋予被保险人直接请示权？
      回答：交强险条例在保险法中算是一个特殊法，保险法应当对它适用。但若交强险条例上有规定的，则应先使用交强险，交强险条例没规定的，用保险法，保险法没规定的用合同法，这是第三人责任保险没有问题。虽然有人把它称为强制险或是政策性保险，但我认为这提法不对，它本质是商业保险，但属于强制商业保险。新保险法对于受害人的保护是完全有利的。

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