内容提要 在仲裁制度中，证据规则对于当事人的实体权利影响非常大，对于仲裁效率与公正的实现亦十分重要。我国《仲裁法》对仲裁程序中的证据收集与保全做出了规定，但与国际通行规则相比显得明显不足。本文在考察有关国家和联合国相关方面规定的基础上，认为要更好地促进我国仲裁事业的发展，必须进一步完善我国的仲裁证据规则，现有的不足必须通过司法的支持最终通过立法的完善以及司法的进一步支持获得解决。
关键词 仲裁 证据制度 法律问题
我国于1995年9月1日起实施的《仲裁法》对规范和统一国内仲裁制度，促进我国国内仲裁制度与国际上通行的仲裁制度接轨起到了积极作用，堪称中国仲裁发展史上的一个重要里程碑。[1]《仲裁法》实施近九年来，我国的仲裁事业已取得了可喜的进展，但是我国现行仲裁制度仍然存在一些不足与问题，如何在我国加入WTO后让我国的仲裁制度与国际通行的仲裁制度接轨，如何进一步完善《仲裁法》和仲裁制度，乃是当前探讨较多的一个话题。而笔者认为，在仲裁制度中，证据规则对于当事人的实体权利和利益影响非常大，对于仲裁的效率与公正亦是十分重要的。故撰此文就当前我国仲裁证据制度的若干法律问题作一探讨，权是抛砖引玉。
一、仲裁庭“自行收集”证据的问题
我国《仲裁法》第43条第2款规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”《民事诉讼法》第64条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”
从上述条文的对比中可看出：仲裁庭要求当事人或案外个人和单位提供证据，而有关单位和个人拒不提供，仲裁庭是无能为力的。在实践中，仲裁庭“自行收集”证据往往陷入十分尴尬的境地。这就凸显出《仲裁法》在授予仲裁庭“自行收集证据”权利上的立法缺陷。由于仲裁庭的仲裁权基于当事人自愿达成的仲裁协议，不具有国家强制力量，因此，如果没有司法上的支持和协助，这种“自行收集证据”的权利就注定是软弱的，这也使得《仲裁法》第43条第2款的规定成了一种宣示性的条款。
在国际仲裁制度中，为了保证仲裁庭作出公正的裁决，许多国家都明确规定仲裁庭在取证方面可以得到法院的司法支持。
1、加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”规定：“仲裁庭或者仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大的主管法院协助取证，法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足此请求。”[2]
2、《国际商事仲裁示范法》第27条“在获取证据方面的法院协助”规定：“仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国主管法院协助获取证据，法院可以在其权限范围内并按照其获取的证据的规则的规定执行上述请求。”
3、根据《德国民事诉讼法第十篇（1998年仲裁法）》，仲裁程序优先适用当事人协议和该法规定，其次是仲裁庭的规定。仲裁庭有权决定证据的可接受性，调查取证和自由地对所取得的证据作出评估（第1042条第4款）。当事人可以获得对方向仲裁庭提供的所有陈述、文件或任何其他信息以及仲裁庭作出其决定所依据的任何专家报告或证据性文件（第1047条第3款）。德国法院可以协助仲裁庭获取证据，前提是仲裁庭提出请求或当事人经仲裁庭同意向法院提出请求，而管辖法院则为调查取证实施地的地方法院（第1050条、第1062条第4款）。[3]
4、根据瑞士联邦法律规定，当事人有权自由选择适用于他们的仲裁的证据收集规则。当事人如无协议，则仲裁员享有广泛权力决定程序性事项。另外，瑞士法院应仲裁庭请求，可以协助国际仲裁庭，强制出示证据，强令证人出庭作证。
5、瑞典《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》对证据未作规定，但明确说明“瑞典有关仲裁的法律应同本规则一并适用”（见该规则第5条）。瑞典《仲裁法》规定双方当事人和仲裁员有强制提供证据的权力，且当事人可以约定限制仲裁员收集证据的权力。另外，经仲裁员批准，当事人可以主动向法院提出协助取得证据的申请（见该法第15条）。
6、根据《美国联邦仲裁法》第7条，仲裁员有权传唤任何人出席作证并且“可以命令提出被认为是案件实质证据的簿册、记录、证件或文件。”[4]
综观我国各仲裁机构的仲裁规则，由于受《仲裁法》第43条第2款规定的影响，关于仲裁庭“自行收集证据”方面作了与该法条表述基本一致的规定，2004年3月1日起实行的《北京仲裁委员会仲裁规则》单列了一条即第30条“仲裁庭自行收集证据”，内容为：“（一）当事人申请且仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实、收集证据。仲裁庭调查事实、收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应当及时通知。经通知，一方或双方当事人未到场，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。（二）当事人可以对仲裁庭收集的证据提出质证意见。”从该第30条来看，对于仲裁庭“自行收集证据”在操作细节上作了更详细的规定，有利于提高效率，但基本原则没有也不可能由仲裁机构本身通过《仲裁规则》来予以突破，这是于法无据的。
笔者认为，为了使我国仲裁制度能真正与国际仲裁制度接轨，有必要借鉴其他国家的立法经验，在将来修改《仲裁法》时对现行立法在仲裁庭自行收集证据规定上存在的不足予以完善。
与这一问题相关联的是：仲裁庭能否自行申请“证据保全”及对“证据保全”拥有决定权？关于该问题，笔者将在下文作一论述。
二、仲裁中的证据保全问题
根据我国《仲裁法》第46条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”和第68条“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”，对于我国确立了仲裁证据保全的法律制度这一点应是无可争议的，但在以下几个方面则存在值得探讨的问题。
（一）关于在当事人申请仲裁前能否先行申请证据保全的问题
从前述《仲裁法》第46条和第68条的内容来看，现行仲裁证据保全法律规定显然只规定了在当事人申请仲裁后，由受案的仲裁委员会再将其关于证据保全的申请转交证据所在地的有管辖权的法院，而对仲裁前的仲裁证据保全问题未作规定。
1999年12月25日第九届全国人大常委会第13次会议通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序》第五章有关海事证据保全的条文规定，海事请求权人因情况紧急，不立即申请证据保全将会使有关海事请求的证据灭失或者以后难以取得的，可以在起诉前或提交仲裁前向海事法院申请证据保全。第64条还规定：“申请证据保全，不受当事人之间有关海事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的协议的约束。”据此，笔者认为，虽然海事仲裁有其特殊性，但是其他仲裁亦应允许当事人在提交仲裁前先行向有管辖权的法院申请证据保全。因为无论是诉讼还是仲裁，证据均是构成据以裁决的事实基础之灵魂，如果延误了证据保全的最佳时期，导致证据灭失，势必影响到裁决的公正与客观。
当然，为了防止申请人滥用证据保全的权利造成保全不当而给被保全人造成损失，笔者赞同无论在仲裁前或提交仲裁后申请证据保全都可以要求申请人提供财产担保。我国新修订的《著作权法》第50条就规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，著作权人或著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全…人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请…”，《商标法》、《专利法》等亦有类似规定。故笔者认为，在将来修改《仲裁法》时可借鉴已有的立法先例，在仲裁证据保全方面作出相应更完善的规定，既明确在仲裁前或仲裁中均可申请证据保全，又规定可以责令申请人提供财产担保。
（二）仲裁庭对“证据保全”的请求与决定权问题
1、请求问题。
《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”与之相比，《仲裁法》只规定了仲裁庭可以自行收集其“认为有必要收集的证据”，但没有对仲裁庭能否进行和如何进行证据保全作出规定。
笔者认为，《仲裁法》既然规定了仲裁庭可以自行收集“认为有必要收集的证据”，那么，对于这些必要的证据如果存在可能灭失或以后难以取得的情况，如果不采取证据保全措施坐失取得证据的良机，势必会导致必要证据的缺失，影响案件的审理，因此，应当允许仲裁庭进行证据保全；而且，当仲裁庭所认为的“必要的证据”对双方当事人都不利时，当事人谁也不会愿意申请对证据保全，现行《仲裁法》所规定的证据保全又只能由当事人向仲裁机构申请并由仲裁机构转交人民法院方可采取，因此，若出现这种情况，仲裁庭也只能扼腕叹息，这也使得实践中仲裁庭往往要面对无法取得证据的尴尬境界。与前文谈及的自行收集证据中遇到阻拦和拒绝的情形一样，因为无法保全必要的证据，它加剧了“自行收集证据”的宣示性与软弱性。如果听任这种情形发展，它会影响到我国仲裁事业的发展，因此，必须予以完善。
综观其他国家立法，均普遍授予仲裁机构可主动提请法院进行证据收集和保全的权力，如前文所提到的加拿大、德国等。另如《韩国仲裁法》第9条规定：“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时，法院应在仲裁员或当事人请求下进行此项行为。在这种情况下准用民事诉讼法的有关规定。”《瑞士联邦仲裁协约》第27条规定：“采用证据，由仲裁法院自己为之；某种证据调查必须由国家权力机关为之者，仲裁法院可以申请第三条规定的司法官厅协助为之。”[5]故而笔者认为，我国亦应在《仲裁法》中明确规定仲裁庭可以自行请求进行证据保全。
2、决定问题。
仲裁庭对包括证据保全在内的临时保全措施能否拥有决定权？综观世界各有关国家的立法，大致有两种情况：
一种情况是法律直接规定仲裁庭有对临时保全措施的决定权。有的学者将这类国家的立法模式称为“积极模式”。[6]例如，德国1998年1月1日生效的《仲裁程序修订法》采纳了联合国国际贸易法委员会于1985年颁布的《国际商事仲裁示范法》，对《民事诉讼法》第十编中关于仲裁程序的规定进行了修订，其第1041条不仅与《示范法》第17条保持一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，在第2款和第3款中还规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施，依第1062条第1款第3项应由州高等法院执行仲裁庭的临时措施。[7]在哥伦比亚，法律规定仲裁庭在签发临时保全措施的问题上享有广泛的权利，必要时甚至无需法院的帮助即可自己予以执行。[8]荷兰《民事诉讼法》（简易仲裁程序）第1051条规定，如果双方当事人同意，仲裁庭有权签发临时保全措施的命令。[9]
其中，最为有代表性的应当是瑞士1987年国际私法第183条的规定：（1）除非当事各方另有约定，仲裁庭可以根据一方当事人的请求，作出临时性保全措施的决定；（2）如果被执行裁定的一方当事人未能自愿地遵守，仲裁庭可以请求法院协助。此项法院适用当地的法律提供此项协助；（3）仲裁庭或法院在作出上述裁定时，可以令当事人提供适当的担保。瑞士法的上述规定，顾及国际商事交易中不同国家的法律规定。一方面，仲裁庭可根据一方当事人的请求作出此项裁定；另一方面，在需要法院协助时，法院适用当时法律提供协助。对于这些临时性措施所作的裁定，不得上诉。另外，仲裁庭在发布此项裁定时，不得采用中间裁决的方式。[10]
另一种情况是法律明文规定对临时保全措施的决定权在法院而不在仲裁庭。有的学者将这类国家的立法模式称为“消极模式”。[11]这方面具有代表性的当属意大利《诉讼法典》第818条的规定：“仲裁庭不得发布关于扣押财产或其他临时性措施的决定。”此外，爱尔兰仲裁法也有类似的规定。[12]
从国际商事仲裁理论和实践的发展趋势来看，多数国家的立法都允许仲裁庭对临时保全措施拥有决定权，可签发临时保全措施的命令或裁定。笔者认为，这是符合仲裁自身的逻辑的。既然法律都许可当事人将特定争议提交仲裁解决，将实体权利与义务的裁断权交由仲裁庭，那为什么就不能将与裁断实体权利与义务相关的程序性权利亦赋予仲裁庭呢？当然，亦由于仲裁的非国家强制性，笔者赞同仲裁庭可享有临时保全措施的决定权，但实施权应在法院。
3、我国有关的立法与实践
在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布之前，按照《中国对外贸易仲裁委员会的仲裁程序暂行规则》（1956年）第15条的规定；仲裁委员会可依一方当事人申请，对同当事人有关的物资、产权等可以规定临时办法，以保全当事人的权利。可见，在该《暂行程序》的情况下，仲裁机构有就仲裁协议项下的事项作出采取临时性的保全措施的决定权。然而，我国1982年《民事诉讼法》（试行）第194条改变了这种做法。按照该条的规定，“中华人民共和国涉外仲裁机构根据当事人的申请，认为需要采取保全措施的，应当提请被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的中级人民法院裁定。”此后，1991年4月9日公布实施的《民事诉讼法》第258条和《仲裁法》第46条、第68条的规定，都明确包括证据保全与财产保全在内的临时性保全措施的决定权在法院而不在仲裁机构。
这样一来，无论当事人提出证据保全申请亦或财产保全申请，仲裁机构均像“沉默的转递机构”或“收发中转站”一样，只能先收取当事人的申请然后再转交给有管辖权的法院。申请人要往返仲裁机构与法院之间，颇为费时费力。由于证据保全往往时间紧迫，是否及时是关系到实际效果的重要因素，这种转递式或中转收发式的环节，极易延误证据保全的最佳时期和宝贵的时间，没有多大实际意义。在笔者所经办的几例涉及证据保全申请仲裁案件中的体会来看，从提出申请到法院最终决定实施所费时间是很长的，其间一方面需不断查询仲裁机构是否已转寄出申请、有关法院是否已收到转寄的申请等，另一方面对随着时间的流逝证据是否尚在充满了担忧。个中滋味，真是难以言说。
结合他国立法及国际商事仲裁理论与实践的发展趋势，笔者认为，我国有必要在修改《民事诉讼法》与《仲裁法》时，规定仲裁机构对涉及争议事项的证据保全等临时性保全措施有决定权。在具体立法条文上，笔者赞同参照前述瑞士1987年国际私法第183条的规定。
在现阶段，为了克服现有立法在实践中的弊端，笔者赞同可由最高人民法院通过司法解释的形式，规定仲裁与司法在仲裁证据保全方面的分工。在当事人向仲裁机构提出证据保全申请后，明确仲裁机构有协助的权利与职责，可先对有关申请进行初步审查，在转交给有管辖权的法院时附上意见说明书，表明证据保全申请人所申请保全的证据“是否可以接受及其适当性、重要性和效力。”[13]相关法院以意见说明书为基础，对保全申请进行实质审查，在规定时间内作出裁定与实施。与此相对应，提出申请的当事人应提供财产担保。
三、结语
在法制社会中，法院和仲裁庭有一个共同的目标，那就是准确地找到事实，以揭开争议的真相。[14]而证据是发现事实与真相的关键所在。由于仲裁自身的特点，无论是证据的收集还是证据的保全，都需要司法的支持。从我国仲裁事业的发展轨迹来看，司法的支持对促进仲裁事业的发展来说是十分重要的。
2004年4月26日，中国法学会仲裁法学研究会/中国仲裁法学研究成立大会在北京会议中心召开。最高人民法院副院长万鄂湘在会上向大会祝辞并向大会通报了有关最高人民法院已将支持以仲裁和调解等非诉讼方式作为解决民商事争议的方法列入第2个五年纲要之中。[15]笔者为此期待在仲裁证据制度领域，现有的不足能通过司法的支持最终通过立法的完善以及司法的进一步支持而获得解决，从而更好地促进仲裁事业的发展。
the Discussion of Several Legal Questions on Our Arbitration Evidence System
by Yan Xiangrong
Abstract: Among arbitrating system, evidence rule influence entity right and interests in party very heavily, it is also very important to efficiency and fairness of arbitrating. Compared with the current rule in world, our law seems obviously insufficient. On the basis of investigating relevant respects of the countries concerned and the United Nations stipulate, This text think that we must perfect the arbitration evidence rule of our country further in order to better our nation’s arbitration undertaking, and the existing deficiency must be solved through the support of justice finally through the perfection of legislation and further support of justice.
Key words: arbitration, evidence system, legal questions
（责任编辑：张小建）
作者简介：
颜湘蓉，武汉大学法学院博士生、高级律师。
注释：
[1]王汉斌：“在纪念中国国际经济贸易仲裁委员会成立四十周年座谈会上的讲话”，载《中国涉外仲裁年刊》（1995-1997），第1页。
[2]“仲裁资料”栏目，中国仲裁网。
[3]吴定喜：“国际商务仲裁中当事人应如何选择证据收集规则”，载《天中学刊》2001年12月第16卷第6期。
[4]吴定喜：“国际商务仲裁中当事人应如何选择证据收集规则”，载《天中学刊》2001年12月第16卷第6期。
[5]“仲裁资料”栏目，中国仲裁网。
[6]刘永明、王显荣：“‘经济全球化’下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势――兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善”，载《河北法学》2003年第2期。
[7]孙俊：“德国仲裁立法改革”，中国仲裁网。
[8]刘永明、王显荣：“‘经济全球化’下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势――兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善”，载《河北法学》2003年第2期。
[9]刘永明、王显荣：“‘经济全球化’下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势――兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善”，载《河北法学》2003年第2期。
[10]赵秀文：“论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施（下）”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[11]刘永明、王显荣：“‘经济全球化’下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势――兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善”，载《河北法学》2003年3月第21卷第2期。
[12]赵秀文：“论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施（下）”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[13]杜开林：“对一起仲裁证据保全案的评析”，载《法律适用》2003年第5期。
[14]杨良宜，杨大明：“国际商事仲裁中的证据――问题领域及最新发展”，载《中国海商法年刊》第13卷。
[15]“仲裁动态”栏目，中国仲裁网。
