[提要]根据担保法及其司法解释规定，原有的保证人在主债权超过诉讼时效后为主债权进行的清偿，不能以主债权已过时效自己不知道或其他原因，要求返还。这导致在司法实践中产生另一种情况需要解决：即如果主。。。。。...

　  根据担保法及其司法解释规定，原有的保证人在主债权超过诉讼时效后为主债权进行的清偿，不能以主债权已过时效自己不知道或其他原因，要求返还。这导致在司法实践中产生另一种情况需要解决：即如果主合同债务已经超过诉讼时效，保证人却向债权人承担了保证责任的，那保证人能否向债务人追偿?对此法律规定不够明确，学者的观点也不尽一致。在司法实践中，大致形成二种倾向意见：

　　一种意见是应当可以追偿。理由是，第一，担保法规定，保证人承担了保证责任的，可以向债务人追偿。这并未明确排除主债权诉讼时效已过的情形。第二，保障债权实现的根本途径在于鼓励担保，担保越多，债权的实现就越有保障，反之，则债权的实现就缺乏保障。而要鼓励更多的担保，就需要减轻保证人的责任，如果其责任过重，谁敢轻易作保?如果无人愿意作保，又如何保障债权?再则保证人是第二顺序的债务人，其责任是“代人受过”。

　　第三，保证责任没有对价。保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。

　　一种意见认为，不应允许保证人追偿。理由是：第一，诉讼时效期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间，权利人所享有的权利为诉讼上的胜诉权，期间经过，权利人的胜诉权消灭，债务人的债务已经丧失了强制执行力，保证人可以追偿无疑是再次赋予这种债务以强制执行力，没有法律依据，对债务人不公平。第二，若允许在这种情形下保证人仍享有追偿权，很容易引发债权人与保证人恶意串通，损害债务人利益。第三，保证人的这种行为是放弃行使抗辩权，是所谓“慈善行为”，不存在找他人买单的问题。

　　笔者认为：在这种情况下还应区分一般保证和连带保证的情形，因为连带保证的诉讼时效与主债权分别计算，主债权超过诉讼时效，但若连带保证没有超过时效的，连带保证人承担保证责任后，当然可以向债务人追偿。但在一般保证以及已过诉讼时效的连带保证的情形下，笔者认为都不应允许保证人追偿。按民法原理，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。主债权人是保证合同中的权利主体，而保证人则根据主债务人的委托而为主债务人作保，在保证合同中负担保证人的义务。

　　保证人的追偿权是指保证人履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利，保证人之所以享有追偿权，是因为保证人履行保证债务实质上是为债务人履行债务。

　　保证的效力可以说是两方面的：一方面是保证的外部效力。保证一旦成立即在债权人与保证人之间产生债权债务，债权人有请求保证人履行保证债务的权利，保证人有应债权人的请求履行保证债务的义务，所以，就保证合同的外部关系而言，保证人向债权人承担保证责任是其义务，其履行保证义务中清偿自己的债务。

　　另一方面是保证的内部关系。保证一经成立即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关系，保证人一旦履行了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还，因为从保证的外部关系上看，保证人对债权人承担保证责任，实质上是为他人清偿债务，自然得向因其清偿而得利的主债务人追偿。但保证人行使追偿权应满足下列条件：

　　1.保证人已经向债权人承担保证责任。这是追偿权成立的基础。保证人必须以财产上的给付代为履行或承担赔偿责任。如果保证人未为清偿行为，即使主债务人免除责任，保证人也不得要求追偿。

　　2.保证人的清偿行为使主债务归于消灭。这是对保证人的履行行为与债务受偿结果之间因果联系的要求。主债务的消灭可以有多种原因，如果由于非保证人的履行行为，例如，主债务人本人履行债务，或者不可抗力使主债务不再存在等，保证人均不得主张其求偿权。

　　在此种情形下，保证人不知而履行了保证债务的，可以依不当得利的规定请求债权人返还。保证人的清偿行为，无论是使全部债务还是部分债务归于消灭，均可成立求偿权，只是求偿权行使的范围依主债务受偿的范围不同而不同。保证人的清偿行为，可以发生在主债务清偿期届满前，也可以发生在主债务清偿期届满后，均可以成立求偿权。但在期限之前为清偿，又未得到主债务人同意的，在清偿期届至前不得行使求偿权。

　　3.保证人承担保证责任须没有过错。保证人在履行保证责任时负有一定的注意义务，即避免其行为给债务人带来的损失，尤其是接受报酬的保证人更是如此。如果保证人在履行保证责任时未尽到其应尽的注意义务，保证人丧失相应的求偿权。例如，保证人在承担保证责任时怠于行使债务人对债权人抗辩权，而作出大于债务人应承担债务范围的清偿，以及保证人支出非必要的药费，使得债务人债务范围扩大，对扩大部分，保证人丧失追偿权，债务人有权在被追偿时对保证人提出抗辩。

　　4.保证人在承担保证责任后，也有义务及时通知债务人。如果保证人怠于通知债务人，致使债务人无过失地又向债权人履行的，保证人丧失追偿权，但可依不当得利请求债权人返还。

　　综上所述，担保法及其司法解释规定的保证人的追偿权并不是无条件的，一般而言，在主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人享有债务人的抗辩权来反驳债权人的请求。主债务已经超过诉讼时效的，债务人免除履行责任，保证人亦可据此提出拒绝代为履行的抗辩。保证人的抗辩权是基于被保证债务的原因而发生，但对保证人有独立的利益，尽管保证人行使的是债务人的抗辩权，但他是以自己的名义而非以债务人或债务人的代理人的名义行使该项抗辩权，即使若债务人放弃其抗辩权，对保证人的抗辩权没有影响，保证人仍然有权抗辩。同理，既然保证人有独立的利益能行使抗辩权。

　　保证人在主合同债务已经超过诉讼时效的情形下，却向债权人承担了保证责任的，视为保证人放弃诉讼时效期间届满产生的抗辩权，法律应予以认可。保证人这种行为对债务人应没有影响，在保证人行使追偿权时，债务人仍然有权行使对其抗辩权，而且法律规定时效制度，是为了维持交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠者”推翻，防止债权人与保证人恶意串通，损害债务人利益。